陈峰：重大行政决策程序法律规制实践中的问题与对策

重大行政决策程序法律规制实践中的问题与对策

陈  峰^*

（原文发表在《国家行政学院学报》2017年第2期）

———————————————————————————————————————

【摘 要】重大行政决策程序规制已是行政决策法律规制的共识，但所涉及的若干实体问题在理论界和实务界则始终存在较大争议，重大行政决策作为不确定法律概念，与其与一般行政决策、规范性文件等概念极易混淆，需要厘清关系。同时实务操作层面，如何处理政府重大行政决策与部门重大行政决策之间，上下级政府重大行政决策之间，决策公开与信息公开之间,决策合法性评估与合法性审查等几个关系都是亟待要解决的现实问题，系统地梳理相关问题，对于完善重大行政决策程序规范、健全相关决策程序机制具有非常重要的理论意义和现实意义。

【关键词】重大行政决策程序 规制 实践 问题 对策

———————————————————————————————————————

作为我国政府系统自我规制重要经验和成果的“重大行政决策”问题越来越受到理论界和实务部门的关注，而如何将重大行政决策纳入法治化轨道更是推进依法治国，建设法治政府的必然要求。本文通过考察重大行政决策法律规制理论中相关基础性问题，在全面总结和梳理我国关于重大行政决策实践基础上，力图厘清重大行政决策程序规制的脉搏，以期为我国行政法学界和实务界进一步展开对该课题的系统研究搭建基础的对话平台。

一、重大行政决策法律规制实践中存在的突出问题

建立健全科学民主决策机制已成为近年来政府自身建设和管理体制改革的主要目标之一。我国重大行政决策程序制度建设已越来越得到地方各级政府的重视，据统计，2007年全国超过70%的市县政府出台了规范行政决策方面的专门规定。湖南省、山东省、江苏省等地行政程序立法都对重大行政决策作了专门规定，很多省市县还专门出台规范重大行政决策程序的规章、规范性文件。目前全国范围内各地相关的立法与规范性文件还在陆续出台，与之配套的具体执行措施也在不断探索与完善之中，现重大行政决策程序规定已成为从中央到地方的普遍共识，但是客观而言，当前重大行政决策法律规制实践中仍存在诸多现实问题亟待解决。

1.缺乏国家统一立法规范。目前国家层面对重大行政决策提出规范要求主要是《全面推进依法行政实施纲要》《关于加强法治政府建设的意见》《关于加强法治政府建设的意见》等一些法规性文件^[①]，但是，我国对重大行政决策程序仍缺少必要的法律、行政法规的规制，目前还没有涉及行政决策规范的中央立法，顶层设计的缺失也导致了各地有关重大行政决策的法律规范比较混乱，例如对重大行政决策的基本内涵和外延不统一，对需要听证的重大行政决策分歧较大，重大行政决策各评估论证工作如何实施更是莫衷一是，等等，各地认识和规范的差异导致彼此之间甚至缺乏对话的基础。当然犹如一般行政程序法立法路径类似，即“先地方后中央”，地方的探索为重大行政决策程序规范的统一立法进行铺路。

2.学界关注度不够。行政决策属于行政学与法学的交叉领域的问题，长期以来，我国的行政法学界对行政学、行政组织学关注较少，对于政府普遍实践的重大行政决策问题关注不够。同时，由于行政学意义中的决策对应法学中诸多概念，比如立法、规范性文件、行政执法决定等等，行政法学界始终没有界定明确法学概念中的重大行政决策，使之成为行政法中若隐若现的“熟悉的陌生人”。通过文献检索可以发现，当前学界绝大部分的研究集中表现对重大行政决策程序公开、公众参与等争议较少的问题论述上，而对重大行政决策概念、性质、范围、程序等基础理论问题以及如何组织操作实施等实践问题，鲜有涉及。这一现状，无疑不利于行政法基础理论研究的纵深开展，也严重滞后于我国的行政法治现实。

3.实务界困惑较多。重大行政决策无疑已成为行政法实践中突出的现实问题，理论关注较少，立法文本规范的诸多不明确，导致政府决策的经验主义导向严重。其中典型的就是重大行政决策范围如何确定这一基础性实体问题，重大行政决策程序规范依附于决策范围的实体规范，否则程序规范则是空谈。此外重大行政决策与一般行政决策什么区别，与规范性文件如何区分？实践中中重大行政决策程序中具体实施主体多元且分散，如何厘清工作性质、职责权限以及处理相互之间关系？重大行政决策程序各评估论证环节的实施缺乏具体操作指引。这一切导致实践中，实务部门面对重大行政决策程序规范，陷入“说起来重要,做起来次要,忙起来不要”的尴尬境地。

二、作为不确定法律概念的“重大行政决策”

决策，顾名思义，即决定计谋、作出策略。行政决策是行政管理工作的首要环节和重要内容。正如美国行政学家西蒙所言:“无决策，即无行政。”对于行政决策的研究，不同的学科研究视角不同，从行政学和公共管理学的视角来定义“行政决策”，一般是指行政机关为履行行政职能作出的行为设计和抉择过程。^[②]可见，这里的的行政决策具有强烈的政策属性。而行政法学往往更加关注行政决策的法律效果，即行政决策对公民、法人和其他组织权利、义务的影响。相应有学者定义为：行政主体为了实现行政目标和履行公共职能，依法运用行政权力对所要解决的公共问题或处理的公共事务，拟定和选择行动方案，并作出决定的行政行为。^[③]由于行政管理范围和内容极其广泛，行政决策对象也极为广泛，包括政治、经济、文化、社会生活等各个领域的国家事务和社会公共事务，也包括行政机关内部的运作和管理。重大行政决策属于行政决策的一部分，相关定义也一般更加突出“重大”的实质特征，往往突出“涉及经济社会发展全局”、“社会涉及面广”、“与人民群众利益密切相关”、“社会普遍关注”等关键词。^[④]

无论是理论界还是立法文本中的“重大行政决策”，在概念上具有明显的语意模糊性和多义性，属于典型的“不确定法律概念”。不确定法律概念乃是法律概念的一种特殊类型,其具体是指“未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”^[⑤] 因此在行政法律实践中势必造成很多争议和困惑。

1．重大行政决策与日常行政管理中的一般行政决策的联系与区别

重大行政决策从性质上从属于行政决策，它具有一般行政决策的所有特征、功能，行政管理中的一般行政决策的经验、方法等也大都适用于重大行政决策，比如重大行政决策公众参与、专家论证、风险评估等程序实施往往需要运用行政学和公共管理学中的科学方法，这是两者的联系。随着全国范围内对重大行政决策程序立法规范已成为趋势，重大行政决策已经成为法律概念，重大行政决策相对于一般行政决策而言，逐渐呈现其特殊性：

一是两者效力不同。后者从行政管理的实际需要出发，更多强调的是决策科学、民主，追求的是决策效率和可接受性，相应侧重于决策系统、决策机制、决策方法等问题的研究，具有灵活性和变通性。而前者作为法律概念具有法律规范的强制约束力，未依法实施将承担相应的法律责任；二是两者应用领域不同。后者仅仅强调主体是行政机关，其调整的既可能是人事、财务等内部法律关系，也可能是行政处罚、奖励、规划等外部法律关系；而前者往往从法律角度强调其是涉及经济社会发展全局、社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的行政决策事项，因此具有明显的外部性，本质上调整的是外部法律关系；三是两者针对的对象不同。后者对应于法律上的概念，可能是抽象行政行为，比如政府立法、其他规范性文件、行政规划等，也可能是具体行政行为，比如行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等。从有关立法实践来看，绝大部分立法将重大行政决策范围定位于兜底性规范，即将其他法律有明确规范的政府立法、规范性文件、具体行政行为、突发事件应对的决策等事项排除在外^[⑥]；四是两者重要性不同。并非所有的行政决策事项都是重大的，越是重大的行政决策，造成的影响和社会关注程度就越大，如果决策失误，将产生更严重的后果和导致更强大的舆论压力，因此，前者的法律规制的严格程度就要高于后者，这也是为何国务院有关文件和各地方立法普遍侧重于“重大行政决策”规范上的原因所在。需要强调的是，在实践中，不排除后者在实施过程中向前者转化的可能。例如某个市政工程立项时顺利，但在准备建设中遭到周边群众抵制，这时就应即时启动重大行政决策程序，避免造成严重的后果。

2. 重大行政决策与行政规范性文件的联系与区别

实践中，重大行政决策和行政规范性文件都调整是外部行政法律关系，而且往往都很“重大”，即涉及经济社会发展全局、社会涉及面广、与人民群众利益密切相关，再加上重大行政决策往往也会以“文件”形式存在，因此很多人极易将这两者混淆。其实，从行政学和公共管理学意义上看，行政机关制定行政规范性文件的过程，必然包含作出相应政策措施决策的活动，显然属于一般行政决策范畴，因此行政规范性文件属于广义的重大行政决策，而且实践中各地行政规范性文件制定程序也基本涵盖了公众参与、专家论证、合法性审查和集体讨论决定等关键的行政决策环节，这是两者的联系，但是后者是否作为前者规范的范围，这也是具有争议的问题，目前大部分地方将规范性文件排除在重大行政决策范围。^[⑦]对此，笔者认为，从行政法角度来看，两者还应作严格区分，理由主要有四点：

一是两者规范目的不同。前者程序规范虽然要体现一般决策程序的共性，但其更着眼的是规范很多尚未纳入法治化的政府活动，即更多是一种兜底保障的功能，这些兜底保障就是避免政府活动的“法外游行”；而后者程序规范目的主要规制政府的制度建设，即规范、约束“红头文件”的制定。实践中，各地出台的规范性文件制定程序也都参照规章制定程序来规范的。^[⑧]二是两者表现形式不同。前者可能是抽象行政行为，比如区域规划、年度计划、不特定对象的行政指导等，也可能是具体行政行为，比如对某小区的动迁改造、某个市政工程建设、某个易污染项目的上马等；而后者属于典型的抽象行政行为。三是两者实际功能也不同。从政府职能划分角度，前者属于政府决策性职能，主要属于政府“谋”和“断”性质的活动，更多属于“创制性职能”。而后者的制定主要是为了贯彻法律、法规和规章的要求，从实施角度作的具体细化规定，属于执行决策的性质，因此属于政府“执行性职能”，因此，行政法上一般都是将规范性文件的制定作为行政执法活动。四是两者程序规范的要求也不同。目前后者制定程序参照规章制定程序，基本包括公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论等环节。显然前者程序规范要求更高。^[⑨]

需要说明的是，从立法技术角度而言，因后者参照规章的制定程序，而且各地也普遍制定了规范性文件制定程序的立法规范，因此在地方立法时，完全可以在重大行政决策立法中将规范性文件进行排除，这样也有助于更好的实施，实践中两者各自走不同的“通道”，殊途同归，结果都是将政府行为纳入到法治的轨道。^[⑩]

3.关于重大行政决策事项的范围

重大行政决策范围是行政决策法治化要解决的核心问题。纵观各地关于重大行政决策的制度规范，相关事项范围一般包括：（一）编制国民经济和社会发展规划、重要的区域规划和专项规划以及财政预算；（二）制定行政管理体制改革的重大措施；（三）制定公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大措施；（四）确定和调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格；（五）决定政府重大投资项目和重大国有资产处置；（六）需要由政府决策的其他重大事项。

在实际操作中，为避免与通常意义上的行政决策混淆，各地立法都普遍排除以下几类事项：一是制定政府规章和规范性文件。行政机关制定政府规章和规范性文件的过程，必然包含作出行政立法决策和其他政策措施决策的行为，应当属于狭义的行政决策。但考虑到政府规章和规范性文件的制定程序已由《立法法》等有关法律、法规、规章作了专门规定，实践操作已有章可循且比较规范，因此应将此类事项排除在适用范围外；二是具体行政行为的决定。若广义的理解行政决策，则包括行政机关所有的行政管理与行政执法决定行为。任何行政管理和行政执法行为的行使都包含着一项行政决定，因此行政机关在行政处罚、行政许可、行政强制等具体行政行为中必然也包含作出决定的行为。但具体行政行为程序有着自身的特点，也有《行政处罚法》《行政许可法》等有关法律、法规、规章作了专门规定，无需再立法予以规范，因此应当将此类事项排除在适用范围之外；三是有关突发事件应对的决策。从重要性和影响力的角度来讲，有关突发事件应对的决策应当属于重大行政决策事项范围，但《突发事件应对法》已对突发事件的处置作了特殊规定，因此不宜列入适用范围。^[11]

4. 如何确定重大行政决策事项？

由于“重大行政决策”中的“重大”本身是一个抽象性、模糊性用语，各地立法文本大都通过“概括+列举+排除”的立法模式^[12]，但这并不能穷尽、涵盖所有重大行政决策的事项，特别是在实施中，很多具体行政决策事项很难与列举的情形相对应。作为不确定法律概念，其有效实施有赖于执行层面机制的创新。对此实践中一般是两种做法：一种是实体角度的规范，即赋予行政机关较大的自由裁量权、采用细化重大行政决策裁量基准的方式，将对重大行政决策事项判断权授予下级行政机关，由下级制定、明确重大行政决策具体事项和量化标准^[13]或者进行执行层面的解释。例如，《江苏省行政程序规定》第二十七条第二款要求，“重大行政决策的具体事项和量化标准，由县级以上地方人民政府在前款规定的范围内确定，并向社会公布。” 另一种是程序角度的规范，即设定重大行政决策立项管理机制，湖北省、广州市、苏州市等地的“重大行政决策计划”、“重大行政决策目录管理”等做法就属于这种情形。^[14]这种做法本质上将“确定重大行政决策事项”工作本身也视为“重大行政决策”，同样应遵循民主集中制，将重大行政决策事项的立项工作通过行政机关内部的民主协商、分权制衡、层级管理等程序予以形成。其具有一定合理性，因为从系统论的角度来看，决策本身也是一个系统，“母决策”都可以分解若干个“子决策”，决策和执行本身也是相对的，执行中又蕴含决策，因此通过健全完善重大行政决策立项管理程序，有助于缓解“重大行政决策”本身作为不确定法律概念在实体法界定上的先天不足。

三、重大行政决策程序实施中需要处理好的几个关系

1.政府重大行政决策与政府工作部门重大行政决策关系

这两者在理论研究上不存在问题，一是两个行政决策主体不同，毋庸置疑属于不同行政决策类型；二是涉及领域不同。因为条块明显差异，管理对象也不同，政府涉及的行业众多，从效能角度考虑，不可能所有政府工作部门的事项都由一级政府来决策；三是重要性不同，行业管理方面的重大问题不一定属于区域需要重点关注的问题。但在实际操作时就会遇到一些现实的问题。

通常，政府工作部门处于行政管理第一线，对需要政府作出重大决策的意识也相对敏锐，很多时候都是政府部门发现问题，并向政府提出建议，被本级政府采纳后才上升为政府重大行政决策，因此实践中极易造成政府与其工作部门重大行政决策混淆的问题。笔者认为可以从如下角度处理好两者关系：一是由部门自行决定本部门重大决策事项。这主要是政府部门依职权作出权限范围内的决定，往往是部门专业领域的重大问题，不涉及跨部门、跨区域问题，本部门就能妥善解决的问题，但是本部门仍然要按照重大行政决策程序规范的要求，做好相关程序实施和论证保障工作；二是由政府部门提出本级政府重大行政决策事项建议，政府采纳建议进而上升为政府重大行政决策。例如《江苏省行政程序规定》第二十九条规定，“政府分管负责人、政府工作部门和下一级人民政府提出的重大行政决策事项的建议，由政府行政首长确定是否进入决策程序。”此种情形将由政府明确相关承办部门^[15]，承办部门可能是原先决策建议部门，也可能是其他部门。承办部门所做的是本级政府重大行政决策的程序论证工作，而不是意味变成部门重大行政决策；三是政府未采纳部门提出本级政府重大行政决策事项建议。决策建议部门根据本级政府反馈的理由作出判断，一种作为部门重大行政决策，由部门自行论证并作出决定；另一种是不再作为重大行政决策事项；四是政府交办相关部门承接本级政府重大行政决策。《江苏省行政程序规定》第二十九条规定，“政府行政首长提出的重大行政决策事项，由行政首长交承办单位承办，启动决策程序。”五是上级政府建议由相关部门作出重大行政决策。此时上级政府只是决策建议主体，重大行政决策的主体是政府工作部门。

2.上级政府重大行政决策与下级政府重大行政决策关系

首先，与“部门——政府”重大行政决策关系类似的，有这样几种具体关系：一是由下级政府自行决定本级政府重大决策事项；二是由下级政府提出作为上级政府重大行政决策事项建议，经采纳建议上升为上级政府重大行政决策；三是上级政府未采纳下级决策建议，可能成为下级政府重大行政决策，由下级政府自行论证并作出决定，也可能不再作为重大行政决策事项；四是上级政府交办下级政府，并以下级政府名义作出的重大行政决策。例如举办全国或全省的体育赛事。

同时，该问题涉及到重大行政决策是否要分级管理的问题。这是因为各地立法模式不同，导致上下层级政府重大行政决策关系也不同。一种是统一规范多个层级政府的重大行政决策程序。例如《江苏省行政程序规定》第二十六条规定，“县级以上地方人民政府作出重大行政决策，适用本章规定。县级以上地方人民政府工作部门和乡镇人民政府的重大行政决策程序，参照本章规定执行。” 另一种是仅规范本级政府的重大行政决策程序。^[16]

3.重大行政决策公开与信息公开的关系

公开透明是重大行政决策程序的内在要求，没有公开、信息畅通，重大行政决策也谈不上“社会普遍关注”。同时，信息公开是重大行政决策民主参与的前提，及时将决策的过程和程序公开，广泛征求专家和群众的意见建议，有助于减少决策的失误。再次，只有决策全程公开才能有实质性的监督，才能促进决策者更好地从公众角度出发考虑问题。2004年《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，除依法应当保密的外，决策事项、依据和结果要公开，公众有权查阅；2008年修订的《国务院工作规则》更加明确地规定，涉及重大公共利益和人民群众切身利益的决策，要向社会公开征求意见，必要时应举行听证会。重大行政决策既然要公开，就涉及要执行《政府信息公开条例》的问题。笔者认为重大行政决策全程信息公开应注意以下几方面问题：

1.坚持“公开为原则，不公开为例外”。按照《政府信息公开条例》要求，除非涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，否则所有政府信息都是要公开的，这当然包括重大行政决策信息。《江苏省行政程序规定》第三十一条规定，“除依法不得公开的事项外，决策事项承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案，征求公众意见。”

2.关于决策事项公开和决策结果公开。前者指作为重大行政决策事项的公开，例如公布重大行政决策目录、计划或清单；后者指经决策论证程序准备实施的重大行政决策，对此，《江苏省行政程序规定》第三十七条明确，“县级以上地方人民政府作出重大行政决策后，应当自作出决定之日起20日内向社会公布”。这两项都符合《政府信息公开条例》关于“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”情形，因此除不公开例外情形的，原则上都要公开。^[17]当然在内部管理时，不公开应当说明理由并记录在案，有助于对重大行政决策信息公开的追责和监督。

3.关于决策过程公开。因《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》规定“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息”，实践中对于重大行政决策过程是否公开存在争议。对此笔者认为，对于决策过程中信息需要进行适当切割：一是作为公众参与前提信息的公开。没有信息公开，公众就无法参与、表达意见。在公众参与环节，政府必须要制作以一定形式记录、保存的信息来征求公众意见。作为公众参与前提的信息应按照《政府信息公开条例》要求予以公开例。^[18]二是公众参与过程中表达的信息。公众参与作为重大行政决策的必经程序，公众参与过程表达的信息明显属于过程信息。但是由于作为重大行政决策公众参与前提的信息已公开，公众参与过程表达的信息势必也引起社会广泛关注，特别是重大行政决策听证会，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确，“除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的外，听证应当公开举行”。因此，笔者认为不公开公众参与过程表达的信息必须满足三个条件：如过早公开可能导致社会秩序混乱；公开可能导致参与讨论的人员无法公正地发表意见；过早公开可能导致某一部分人正当权益受损或因此获取非法利益；三是其他重大行政决策程序涉及的过程信息。对于专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序环节的信息，由于处于正在调查、讨论、研究或者审查等行为过程中某一环节的情况，其信息是未成熟的、不确定的，如果决策论证过程中就公开，可能会引起社会秩序的混乱，所以一般不予公开。

4.重大行政决策合法性评估论证与合法性审查的关系

由于政府重大行政决策往往涉及到承办部门，因此势必涉及到重大行政决策程序在政府与承办部门之间分工的问题。典型的就是重大行政决策合法性审查到底是由政府的法制部门（机构）还是由部门的法制机构来实施？

政府重大行政决策面广量大，而政府工作部门往往更具有行业和专业优势，因此在实践中，各地大都将政府重大行政决策的公众参与、专家论证等论证程序交予相关政府工作部门承接。同样，市政府重大行政决策中，考虑部门法制机构对于部门法更加熟悉，其做好专业领域的合法性论证相对具有优势。对此，《江苏省行政程序规定》第三十条第二款规定，“决策事项承办单位应当对重大行政决策方案草案进行合法性论证，必要时也可以进行成本效益分析。”

而政府法制部门（机构）是政府法制工作的参谋、助手和顾问，具有公共法优势，接触众多部门，具有发现典型问题的敏锐性，做好作为重大行政决策必经程序的合法性审查工作应是其份内职责。例如《苏州市重大行政决策程序规定》第十五条明确了承办单位合法性论证工作，“承办单位应当对决策事项进行合法性审查、廉洁性评估。疑难、复杂的决策事项，承办单位应当邀请相关专家进行合法性、廉洁性论证。承办单位法制机构应当从决策主体权限、程序、内容等方面进行合法性审查，并形成审查报告。”第十八条则规定政府法制部门合法性审查职能，“提交市政府讨论决定的决策草案，承办单位应当向市政府办公室报送决策草案和起草说明，并同时抄送市风险评估管理部门、政府法制部门、行政监察机关备案。……市风险评估管理部门、政府法制部门、行政监察机关对承办单位备案的决策草案有意见的，应当及时报市政府办公室，并抄送承办单位。”